在IPO业务实践过程中，公司制度的起草是发行人律师的一项基本工作。其为公司的内部控制提供了制度上的保障。但出于各种各样的原因，这一工作往往得不到发行人律师的普遍重视。随之导致的结果就是制度的设定成为了初级助理甚至实习生简单模板化的文档替换。内控制度虚有其表，留于形式。公司对这一套制度也不甚重视，仍沿用自身老一套的做法。在实务中，律师经常会收到客户的来电：“某某律师啊，公司最近有一笔关联交易是否需要过股东大会呀?”其实答案都已经明确地体现在了当初制定的制度中。本文试图通过具体分析内控规定的渊源，对该等制度进行一些总结和逻辑梳理，供各位参考。

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　　一、制定公司内控制度的原因

　　对于IPO企业而言，在接触资本市场前，绝大多数内部治理处于混乱、无序状态，一切公司行为皆是实际控制人一人的简单意志表现。关联交易、资金占用等现象层出不穷且无任何约束。在公司初步成长的萌芽阶段，这样的运行机制可能有利于提高公司的运作效率，最快地在多变的市场中抓住转瞬即逝的商机。但对于一个将要踏上资本市场的“准公众公司”而言，这样的内控制度在监管层眼中是完全不符合标准的，因为内部控制不健全或内部控制不能得到有效实施的公司，其所报出的财务数据及其凭证的真实性就难以得到保证，会计师即使出具审计报告，也无法得到监管部门的认可。严重者，甚至有被追查财务造假的风险;即便刨除监管部门的规章的约束，在市场主导的前提下，公司这样的运作方式也会失去对外部投资者的吸引力。外部投资者多为财务投资者，出于对自身财产安全的考虑，往往不会将资本投入到一家内部控制不规范的企业。更严重的是，在一定程度下，其法人主体的独立性亦将受到法律的质疑。《公司法》(2013年)第二十条规定，公司股东“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”由此可见，尽早建立完善且有效的内部控制制度。对公司以及公司股东而言，都是一件有利的事。

　　鉴于公司主板拟IPO过程中存在多达数十项内部控制制度，涉及内容五花八门，且各个行业、不同公司之间亦存在差异，在此不穷尽赘述，本文主要选取了其中最为敏感与重要的交易及关联交易相关制度中所规范的行为来做较为详细的分析。

　　二、交易及关联交易的内涵与规范批准程序

　　(一)普通交易

　　要对普通交易(即非关联交易)及相关制度进行解析，首先我们需要明确一个概念，什么才是这些制度所规范的“交易”。这一点在交易所上市规则中有明确的体现，以《上海证券交易所股票上市规则》(以下简称“《上交所规则》”)为例，其9.1条规定涉及披露的交易主要为：“(一)购买或者出售资产;(二)对外投资(含委托理财、委托贷款等)；(三)提供财务资助;(四)提供担保；(五)租入或者租出资产;(六)委托或者受托管理资产和业务；(七)赠与或者受赠资产；(八)债权、债务重组;(九)签订许可使用协议；(十)转让或者受让研究与开发项目；(十一)本所认定的其他交易。”另外，上交所在本条第二款中规定“上述购买或者出售资产，不包括购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产购买或者出售行为，但资产置换中涉及到的此类资产购买或者出售行为，仍包括在内。”因此对于普通的采购销售行为，并不是上述制度所规范的对象。也无所谓强制上股东大会或董事会批准的情形。

　　而对于《上交所规则》规定的上述交易，交易所又将他们区别化对待，分为“受赠型交易”“提供担保”“其他类型交易”。这里需要注意的是，下列作为依据的“交易金额”均需按照连续十二个月内累计计算的原则来确定。

　　1、受赠型交易

　　此类交易包括“受赠现金资产”、“单纯减免公司义务”，由于这类交易过程中，公司只扮演了纯粹的获利角色，公司的利益基本不会因此受到任何的损害。因此对公司本身而言，其批准程序也较为简单。仅需董事会批准即可。

　　2、提供担保

　　对于向非关联方提供的担保，《上交所规则》在其9.11条做出了规定“上市公司发生‘提供担保’交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。

　　下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；(二)公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;(四)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保;(五)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上;(六)本所或者公司章程规定的其他担保。对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意;前款第(四)项担保，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

　　3、其他类型交易

　　所谓其他类型交易，即是除提供担保、受赠现金资产、单纯减免公司义务以外的《上交所规则》9.1条规定的各项交易情形。对此类交易，原则上均需经过董事会的批准。[1]而后，根据交易具体达到的金额等标准，确定是否需要经过股东大会审议通过。《上交所规则》9.3条规定：“上市公司发生的交易(提供担保、受赠现金资产、单纯减免上市公司义务的债务除外)达到下列标准之一的，除应当及时披露外，还应当提交股东大会审议：(一)交易涉及的资产总额(同时存在账面值和评估值的，以高者为准)占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上;(二)交易的成交金额(包括承担的债务和费用)占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过5000万元;(三)交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50%以上，且绝对金额超过500万元;(四)交易标的(如股权)在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入的50%以上，且绝对金额超过5000万元;(五)交易标的(如股权)在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50%以上，且绝对金额超过500万元。上述指标涉及的数据如为负值，取绝对值计算。”(该条规定以下简称“50%规则”)对于满足50%规则的其他类型交易，需经股东大会审议通过。

　　另外值得一提的是，对于符合50%规则的交易，《上交所规则》另外在9.7条规定“若交易标的为公司股权，上市公司应当提供具有执行证券、期货相关业务资格的会计师事务所，按照企业会计准则对交易标的最近一年又一期的财务会计报告出具审计报告”“若交易标的为股权以外的其他非现金资产，公司应当提供具有执行证券、期货相关业务资格的资产评估事务所出具的评估报告”。

　　最后，9.10条第二款还对其中的一种特殊交易做了更加严格的限制，即购买或者出售资产。9.10条第二款规定“不论交易标的是否相关，若所涉及的资产总额或者成交金额在连续十二个月内经累计计算超过公司最近一期经审计总资产30%的，除应当披露并参照第9.7条进行审计或者评估外，还应当提交股东大会审议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

　　(二)关联交易

　　在一般交易的基础上，上市公司发生的关联交易更得到监管部门的注意和重视，因此，在《上交所规则》第十章紧接着对关联交易做出了单章的特别规范。相比与普通交易，《上交所规则》10.1.1条将第九章中被剔除在外的“购买原材料、燃料、动力”“销售产品、商品”情形重新加入了关联交易的范畴之内。也即是说，虽然日常经营活动中涉及的采购与销售本身没有被认为是“交易”的一种，也没有相应的限制，但如果交易对象涉及到了关联方，则被认定为是关联交易，从而受到一系列的限制规范。就关联交易本身而言，我也将其分成“一般关联交易”“关联方借款”和“提供关联担保”。同样需要注意的是，下列作为依据的“交易金额”均需按照连续十二个月内与同一关联方发生的金额累计计算。

　　1、一般关联交易

　　对于一般关联交易，在一定额度以下，董事会可以将权限给予总经理。《上交所规则》10.2.3条规定“上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易(上市公司提供担保除外)，应当及时披露”;10.2.4条“上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易(上市公司提供担保除外)，应当及时披露”。这两条作为公司披露关联交易的标准由交易所进行了明确的规定，而在实践过程中，也基本将这一标准作为关联交易经董事会批准的门槛额度。其渊源主要有二，其一是《上交所规则》10.2.8条以及10.2.9条中均规定了对外披露的关联交易需要同时附独立董事对该项交易事前认可的文件以及独立董事的独立意见;其二是《深圳证券交易所创业板股票上市规则》(以下简称“《创业板规则》”)10.2.3条及10.2.4条均认定需披露的重大关联交易(根据《创业板规则》，公司与关联自然人发生额30万元以上或与关联法人发生额100万元以上且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易即构成重大关联交易。)应当经董事会审议后及时披露。根据IPO从严审核把关的原则，主板上市公司比照《创业板规则》对需披露的重大关联交易报请董事会批准。

　　在这里需要明确的是，由总经理批准的非重大关联交易(即公司与关联自然人发生额30万元以下，与关联法人发生额100万元以下且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以下的关联交易)的类型应仅限于“购买原材料、燃料、动力”“销售产品、商品”等于日常经营相关的资产购买或出售行为。如属于上述以外的情形，由于关联交易属于普通交易的特别情形，且较普通交易需要更严格的内部控制的行为，故应当遵守上文所述《上交所规则》第九章关于“其他类型交易”的规定，经董事会审议通过。

　　在此基础上，《上交所规则》10.2.5条“上市公司与关联人发生的交易(上市公司提供担保、受赠现金资产、单纯减免上市公司义务的债务除外)金额在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当比照第9.7条的规定，提供具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构，对交易标的出具的审计或者评估报告，并将该交易提交股东大会审议。”规定了一般关联交易需经股东大会审议通过的情形。而从此条款中我们也同样不难得出结论，单纯受赠现金资产或者单纯减免上市公司义务的关联行为，仍然比照一般的交易，有董事会批准即可。

　　2、关联方借款

　　为防止关联方资金占用损害公司及其他股东的利益，《上交所规则》10.2.3条规定“公司不得直接或者间接向董事、监事、高级管理人员提供借款”。将关联借款一刀切地全部堵死。因此，在关联方借款的问题上，不管是董事会还是股东大会均无权做出相关决议，所做出的决议也应属无效。

　　3、提供关联担保

　　《上交所规则》10.2.6条第一款规定“上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后及时披露，并提交股东大会审议”。由此可见，比之于一般的对外担保，关联担保所受到的限制可以说是极其严苛，他没有分段的审批权限，对于任何的关联担保均要求经过股东大会审议通过。

　　更严格的规定出现在第二款“公司为持股5%以下的股东提供担保的，参照前款规定执行，有关股东应当在股东大会上回避表决”。该款扩大了关联担保的范围，将对原本不属于关联方的5%以下股东提供的担保也视作了关联担保作同样的严格限制。此举可以体会出监管部门对于公司的对外担保持相当谨慎的态度。如果对于拿捏不准是否构成关联担保的对外担保，建议公司进比照关联担保进行操作。

　　三、结语

　　总的来说，关联交易作为一种特殊的交易，其本身需要满足监管部门对交易的一般要求，在此基础上，还需要满足关联交易的一些特殊的要求，如关联董事、关联股东回避表决，非关联董事不足三人直接提交股东大会审议等。本文没有过多引用的《深圳证券交易所股票上市规则》以及《创业板规则》在规定上与《上交所规则》大同小异，可以相互借鉴。在制作公司相关制度的时候，一定要时刻关注相关的规定与新出台的法律法规，按照每个公司的实际情况，在法律法规允许的范围内，灵活处理其中的表述。切忌生搬硬套模板。对于公司的每一项制度，应该怀有功在千秋的长远眼光，为公司的长远发展铺平内部制度的道路。而非简单的一项应付《首发管理办法》的无奈工作。
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